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部门法学的教义化及其限度

[时间:2019-09-15 21:37来源:未知作者:admin浏览:]

  当部门法学在“预设实在法体系有效性”的基础上,逐渐实现教义化的今天,那些无法教义化的、原本被视为法学的其他分支学科,还具备法学的性质吗?它们还拥有法学上的重要性吗?尤其是法理学这个学科,它的法学属性看起来并没有受到怀疑,但是它在法学中的重要性遇到了巨大的质疑。然而,由于教义化必然要求实在法实现体系性,体系性又指向法体系背后的价值,因而实在法体系可能在价值上存在缺陷,法理学的意义就在于,它是关于特定实在法体系背后之一般价值的讨论。因此,作为关于法体系之价值的一般理论,法理学的重要性就在于,它是促进实在法体系依照特定价值做出改进的动力来源。

  本文是我关于“法学性质”的第四篇文章,①它所关注的核心问题是:法理学②的思考对于部门法学的研究为什么是必要的?这个讨论,当然很容易被视为一个法理学者为自己学科的勉强自辩,但这正是我要竭力避免的印象。在过去的讨论中,我已经明确的表达过这样的态度:如果法理学的确是不重要的,那么恰当的做法应当是毫不留情地把它扫入历史的垃圾堆中,除非有极为明确且强有力的理由要求重视法理学。一旦遗漏此类讨论,那么理论家和实践者将会错过很多至关重要的内容。

  “错过至关重要的内容”是个非常模糊的说法,它需要被进一步明确。简单回顾学术史,自20世纪八九十年代以来,扮演思想启蒙角色的法理学,由于在肯定权利观念(权利本位学说)、捍卫法治的重要性以及辩护法学自身的独立性(法学方法论)等问题上的领先一步,它一直是法学中主要的分支学科之一。但是最近十年左右,随着主要部门法学(公法、私法和刑法)的教义化逐渐成为现实,它们的学科自足性意识大为增强,这产生了两个平行的结果:一方面,那些尚未教义化的部门法学,开始有了教义化的动力和压力;另一方面,那些无法教义化的、非部门法的分支学科,由于不再能够对教义化的部门法学提供有益的借鉴,学科上的重要性大幅度下降。法理学③目前所面对的,就是后一种学科的整体式危机。

  在本文中,我同意部门法学的教义化是必然的,但它仍然存在一些重要的困难和危险,而法理学的重要性就存在于这里。因此,在文章的一开始,将给出一个关于部门法必须教义化的直接论证(第一节)。然后,将说明为什么体系性会成为法教义学的基本要求(第二节)。在第三节中,我将具体说明部门法教义学所要求的体系化作业包含三个基本内容——内部体系性、外部体系性与价值体系性。第四节将集中关注价值体系性所引出的两个难题,并由此说明法理学的讨论在何种意义上有助于部门法学,并同时指出法理学为什么不能等同于一般法教义学。文章的最后,将会反省部门法学者和宪法学者可能的回应。

  目前,虽然遇到了一些挑战——主要是法律与社会科学研究的批评,但是部门法学的教义化已经是一个逐渐清晰的事实。为什么呢?一种通常但过分简单的回答思路是:由于我国的实在法体系是德国式的,而德国的法学研究是教义化的,所以我国的法学研究也应当教义化。在我看来,这种回答的说服力相当有限。它至少会遭遇两种强有力的反击:其一,就法学内部而言,一方面,很多部门法的德国式色彩并不明显,例如各种“经济法”名称之下的法律;另一方面,即使是公认最德国的公法和私法中,也有美国法的影子,这一点在公司法和行政法中有明显体现。如果教义化等于德国化,那么它们将成为教义化的坚强反例。其二,就论证逻辑而言,即使我国的实在法体系的确是德国式的,并且德国的法学的确是教义化的,但这并不构成我国的法学也应当教义化的充分理由,难道从德国进口的啤酒就一定要配上烤猪膝,就不能配上油炸花生米?

  在我看来,部门法学的教义化是必然的,且跟“我国的实在法体系是不是德国式的”这个理由并没有直接的联系;也就是说,即使那些具有其他国家来源色彩的部门法学,也一定应当被教义化。这背后的整体理由是:法律的重要性要求“供给法律知识”的法学必须被教义化。接下来,我将依次讨论三个问题来使这个说法明确化:法律的重要性、法学知识的基本要求以及教义化到底是什么意思。

  “法律的重要性”是个非常难回答的问题,好在这并不是文章的重点,我将借助两个现成的说法来给出一般化的说明。这个说法的社会合作版本,来自罗尔斯(John Rawls):④人们之间的共同生活应当被理解为一种社会合作,社会合作的吸引力在于它能够产生个人原本所无法获得的那些好处,但是由于每个人都想在其中占据更大的份额,这个期望又会威胁社会合作的持续进行。因此,一个社会(合作)肯定需要存在一些主要社会制度(major social institutions),以决定其中的人民所拥有的基本权利和义务,以及决定如何分配从社会合作中产生出来的好处;并且,这套主要社会制度,必须经得起正义原则的检验。法律的重要性就在于,它是主要社会制度的重要组成部分,此外还有自由市场、财产权、家庭等内容。简单地说,作为主要社会制度的法律,决定了一个人在特定社会中的位置(权利、义务和被分配何种好处),由此影响着个人的人生规划及其实现的可能性。例如,一个社会的法律保护完全的市场竞争,那么那些缺乏竞争力的个人将会成为毫无疑问的失败者;一个社会的法律额外保护平等,那么那些缺乏竞争力的个人就会拥有能够保障他的生活至少看起来还过的不错的资源。

  这个说法的价值多元版本,来自德沃金(Ronald Dworkin):⑤由于每个拥有道德能力的个人秉承着各自不同的道德观点,因此一旦面对公共性的问题时,他们不能要求贯彻在个人看来站得住脚的道德观点,而只能要求尊重个人观点的政治道德或公共道德,这就是所谓的政治问题。由于它很可能不同于个人道德,因此政治一定是强制性的(coercive),而作为政治之组成部分的法律必然也是强制性的,并且经常关系到重大利益(财产的分配与自由的限制)甚至生死攸关(死刑)。这同时也表明,每个政治共同体的成员都不希望,其中的官员以他自己认为正确的原则来行事,依赖法律(及其背后的政治道德)看起来就是唯一恰当的选择。

  无论你相信哪个版本,或许你还有自己相信的别的版本,⑥但“由于法律总是关乎他人的重大利益,法律人应当认真对待”这个看法总是没错的。你可能对此也持保留态度,认为这个说法只对具体操作法律的人(法官、检察官、律师这些法律实践者)才是有用的,它并不会影响法学研究者。但是否真的如此,就需要去思考法学研究的性质或者法学家的职责。显然,法学研究的任务或法学家的职责就是提供法学知识。“提供法学知识”这件事情的重要性,一方面来自于知识本身的重要性;另一方面,更重要的是,它蕴含着“法学知识就是法律实践者做出相应法律决定的直接根据”的主张。或许会有这样的反对意见:法律规定,而不是法学知识,才是法律实践者做出相应法律决定的直接根据。但由于法律规定并不是自动落实的,因此该反对意见并不成立;也就是说,法律实践者必须在理解或掌握法律规定的条件下,才可能将它与实践结合起来。而“理解和掌握法律规定”,正是法学知识作用的领域。于是在这里,“法学知识”将法学研究者与法律实践者联系在一起,使他们能够被同一称为“法律人”或者“法律职业共同体”。同时,由于“法律总是关乎他人的重大利益”,法学知识同样会“涉及其他人的重大利益”,因此值得认真的对待。

  刚才这些说法仍然值得进一步追问:法学家提供的难道不是他们自己关于法律的看法吗?“他们自己的看法”凭什么被叫做知识呢?这些想法一旦被叫做知识又意味着什么呢?这些都是关键的问题。非常明确的是,虽然法学家提供的是他们自己关于法律的看法,但是这绝对不能是他们的“个人看法”,尤其不能是他们基于自己的审美或偏好所得出的看法,否则就无法满足“涉及其他人重大利益”这个要求,反而是对他人重大利益的轻视和不尊重。法学家至少要相信,他们给出的关于法律的看法,虽然可能各自不同,但必须是可靠的,因此才有资格被称作“知识”。知识和意见,都是关于某一事物或某件事情的看法或观念(belief),根本区别在于:能够获得确证的(justified)就是知识,不能获得确证的就是意见。⑦依照这个分类,法学家基于自己的审美或偏好所得出的“个人看法”,就属于意见,而不是知识的范畴。

  如果一个观念或看法被叫做知识,是因为它能够被确证因而才是可靠的,那么“确证”又是什么意思呢?在知识论上,确证至少有三种含义:第一,一个关于某事物的看法因与该事物的真实情形一致而获得确证,这是所谓的符合论(correspondence theory),但它无法回答缺乏对应事物的数学和逻辑之类的抽象知识的确证问题。因此,第二,一个知识因为更深层次的知识的存在而被确证,这就是基础主义(fundamentalism),但它难以回应“无穷回溯”的难题。所以,第三,一个知识因为与其他已经确证的知识之间因相互支持而获得确证,这就是融贯论(coherence theory),但它也面对着如何避免循环论证的困难。

  “符合论、基础主义、融贯论哪个正确?”是知识论的核心问题,但并不是这篇文章的讨论重点。并不是因为这个问题不值得思考,而是因为法学的独特性,使它的知识属性在一开始很容易获得确证。这个独特性就在于:“任何主权独立的国家都存在一套实在法(positive law)体系”⑧是毋庸置疑的事实,因此一旦法学家所提供的看法匹配了这套实在法体系,那么它就获得了确证,它也就具备了“(法学)知识”的属性。所谓实在法体系,指的是特定国家目前有效的法律体系,也就是现行法体系。无论它最终表现为判例法的模样、成文法的模样还是其他混合式的模样,但每个国家都会存在一套实在法体系,这是一个国家区别于其他国家的标志之一。并且,由于两个国家的实在法体系即使相似,但绝不可能完全相同,因此这两个国家就存在内容上不同的法学知识。所以我承认,存在独立的中国民法学、独立的德国民法学、独立的日本民法学,即使它们之间因为实在法上的移植关系而非常相似。

  由于法学的知识属性依赖于与实在法体系的匹配而获得,因此法学家个人所得到的认识,如果与实在法体系不一致,那么就成为需要反对的“个人看法”。例如,一个诉讼法学者认为中国刑诉法允许刑讯逼供或者不存在回避制度,这些看法就不能被算作法学知识,这并不是因为刑讯逼供和回避制度本身的对与错,而单纯是因为我国刑诉法未肯定这样的内容。同时,这种单向的确证关系,导致了一个至关重要的后果:它必须将实在法体系、而不是法学家的看法,放在首要的、不可动摇的位置,因此它就蕴含着“实在法体系的有效性不受质疑”这个结果;用明确的语言来讲,它直接预设了实在法的有效性。这就相当于,如果“到达北京”是你的目标,它成功的条件是“北京就在某个确定的地方”,并且它不是天津、不是保定、不是石家庄……

  刚才的论证逻辑是:法律是重要的——法学家的看法(法学知识)必须可靠——法学的知识属性来自同实在法体系的匹配——必须预设实在法体系的有效性。这表明,“预设实在法的有效性”这个姿态,成为法学知识的起点。因此,就可以回答一个困扰已久的问题:“法学”是什么?最直观的“法学”定义,就是以法律(实在法)为研究对象的学科。然而,至少表面上看起来,任何其他学科,包括自然科学,都可以将法律作为自己的研究对象,那么还有一个被叫做“法学”的相对独立的学科吗?“法学”凭什么能够独立于其他学科对法律的研究?具体来说,法律社会学是法学吗?法律经济学是法学吗?法律与科技的研究是法学吗?这些讨论都将法律纳入自己的研究当中,但它们既可能是法学,也可能不是。是与不是的关键,就在于是否预设了“实在法体系的有效性”这一点。⑨简单说,至少在一开始,所谓“法学”的定义条件,除了“以法律为研究对象”之外,还必须加上“预设实在法体系的有效性”这个条件。

  说到现在,好像还没有涉及本节另一个关键词——教义化,真的吗?当然不是,因为以“预设实在法的有效性”为基础的、关于实在法的研究,就是一种关于法律的教义学或法律的教义理论(doctrinal theory of law)。“教义学”这个借自某种特定宗教研究的比喻用法,本身的意思就是对研究对象之有效性的肯定或预设。一个关于宗教的讨论,既可能是宗教学意义上的,也有可能是神学或教义学意义上的,前者例如讨论宗教观念如何出现的问题,后者例如讨论上帝的性别问题。它们之间的区别就在于,是否预设了“上帝的存在”这个基本前提,前者并没有必然肯定这一点,而后者的出发点却是“存在上帝这个单一的神”,所以只有它才是神学的或教义学的研究。将这个区分带回到法学中,那些“肯定实在法有效性”的研究,也就可以被叫做法律的教义学。⑩但这仍然只是比喻的用法,并不意味着法教义学与神学之间存在某种必然的或直接的关联。

  一旦得出这样的结论,那么无论我国的实在法体系是德国式的、美国式的、中国固有的或者某种混合式的,都不构成支持或反对法学教义化的直接理由;而是基于刚才给出的这个理由,它的教义化才是不可避免的。与此同时,由于实在法体系本身存在部门法的划分——其中最重要的是公法、私法和刑法的区别,虽然学者仍然可能争议于区分的标准与区分后的结果,但是每个至少被大致公认的部门法,也就相应的必须教义化。虽然因为下面将要谈到的体系性这个教义化的基本要求有高有低,所以教义化的难度存在明显的不同,但是要想保持本学科的“法学知识”的属性,教义化就是部门法学的必然方向,即部门法学必须呈现为对现行有效的部门实在法体系的说明。这是首次在永兴岛或其他南海岛屿上

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